Repliche mancata iscrizione ruolo procedimento di merito

Repliche mancata iscrizione ruolo procedimento di merito

Tribunale Ordinario di ______

Sez. Civile – G.U. Dott._______

Memoria di Replica

Per

Il _________ e la _________, in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sul minore _________

(Avv. _________)

– attori

Contro

I Sigg.ri _________

(Avv. _________)

– convenuti

* * * * *

In ordine al contenuto della comparsa conclusionale depositata da controparte, ci sia consentito in primo luogo evidenziare l’assoluta infondatezza delle avverse eccezioni nonché l’evidente pretestuosità e genericità delle deduzioni e delle contestazioni formulate dalla stessa la quale, disconoscendo i reali contenuti della relazione peritale, tenta di rimettere in discussione circostanze inequivocabilmente ed indiscutibilmente acclarate dal Consulente Tecnico nominato dall’Ufficio.

Nel contestare ed impugnare, pertanto, quanto esposto e dedotto dalla controparte nei propri scritti difensivi, con la presente memoria si ribadisce il contenuto di quanto già ampiamente illustrato ed argomentato nel libello introduttivo e nella comparsa conclusionale e si sottopone all’attenzione del Giudicante quanto segue.

Le doglianze di controparte appaiono del tutto prive di fondamento, oltre che meramente pretestuose e non veritiere per i profili che di seguito saranno evidenziati, atteso che la domanda avanzata dall’attrice risulta, da un lato, supportata da inequivocabili risultanze documentali e peritali, dall’altro confortata dall’orientamento assunto dai Giudici che, nelle diverse sedi, sono stati chiamati a pronunciarsi a vario titolo sulla materia del contendere.

Preliminarmente, tuttavia, al fine di eliminare ogni dubbio in merito alla piena validità ed ammissibilità dell’azione intrapresa dagli odierni attori, deve essere rilevata l’assoluta capziosità delle eccezioni di rito sollevate dalla controparte.

1. Del tutto pretestuosa ed infondata si appalesa l’eccezione sollevata in via preliminare dalla convenuta, volta ad ottenere la declaratoria di incompetenza del Giudice adito per presunta violazione dell’art. 7, 3 comma n. 3 c.p.c., in merito alla quale non intendiamo oltremodo dilungarci in questa sede e, pertanto, rinviamo l’attenzione del Giudicante a quanto più ampiamente argomentato nella comparsa conclusionale.

2. Del pari, infondata e tendenziosa appare l’ulteriore eccezione pregiudiziale ex adverso formulata la quale, partendo dai rilievi mossi da questa stessa difesa per eccessivo scrupolo di regolarità procedimentale – rilievi che peraltro ad un più attento esame della fattispecie si sono rivelati del tutto erronei ed infondati – perviene a conclusioni non affatto condivisibili poiché in aperto contrasto con gli orientamenti della più autorevole giurisprudenza in materia.

A detta della controparte, poiché la costituzione degli attori nel presente giudizio sarebbe avvenuta tardivamente e cioè oltre dieci giorni dalla notifica dell’atto di citazione, quest’ultimo dovrebbe esser dichiarato nullo, con conseguente declaratoria di inefficacia del provvedimento cautelare ottenuto ante causam.

La tesi ex adverso sostenuta richiede un breve esame delle norme e degli istituti interessati dall’avversa eccezione.

L’art. 669 octies, 2 comma, c.p.c. dispone che la causa di merito deve essere iniziata, in mancanza della fissazione di un termine da parte del Giudice, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla pronuncia dell’ordinanza, se avvenuta in udienza, o altrimenti dalla sua comunicazione.

L’art. 669 novies, 1 comma, c.p.c., a sua volta, stabilisce che se il procedimento di merito non è iniziato entro il termine di cui all’art. 669 octies, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia.

Nel caso di specie, la notifica dell’atto di citazione è avvenuta entro il termine indicato dall’art. 669 octies, 3 comma, c.p.c. mentre tardiva è stata la successiva iscrizione a ruolo della causa, dovuta al mancato rientro dell’originale dell’atto presso l’ufficio notifiche.

E’ di palmare evidenza, pertanto, come nessuna declaratoria di nullità dell’atto introduttivo possa essere legittimamente invocata dalla controparte, atteso che, se da un lato nessun vizio appare inficiare l’atto in sé (nel solo qual caso potrebbe, se mai, parlarsi di nullità dello stesso), dall’altro pienamente osservato è il termine perentorio sub art. 669 octies, 3 comma, c.p.c., erroneamente ricondotto dalla convenuta alla tardiva iscrizione della causa a ruolo.

Rammentiamo a noi stessi ed alla controparte che per giurisprudenza costante e secondo l’orientamento della dottrina più autorevole affinché un giudizio possa dirsi “instaurato�? è necessario che l’atto introduttivo sia notificato al convenuto, attenendo la successiva iscrizione a ruolo alla sola costituzione in giudizio dell’attore.

Infatti, secondo la definizione classica in dottrina, la costituzione è “l’atto con il quale la parte si fa presente presso l’organo giudiziario davanti al quale pende il processo�? (cfr. Liebman, Manuale, II, 17), mentre alla notifica della citazione “è collegata la c.d. litispendenza: solo dal momento della notifica il processo pende; l’autore della citazione e chi l’ha ricevuta diventano ‘parti’ del processo�? (cfr. Fazzalari, Lezioni di Diritto Processuale Civile, I, 27).

Ai fini, dunque, dell’osservanza del disposto di cui all’art. 669, 2 comma octies c.p.c., ed al fine di scongiurare gli effetti pregiudizievoli di cui al successivo art. 669, I comma, novies c.p.c., è necessario e sufficiente che l’atto di citazione sia notificato entro il termine perentorio ivi stabilito, mentre del tutto irrilevante a tal fine si profila la successiva iscrizione a ruolo della causa stessa, la cui unica funzione, viceversa, è quella di documentare la pendenza del procedimento avanti ad un certo ufficio giudiziario (cfr. Cipriani, Iscrizione a ruolo, 924; Cerino Canova, Dell’Introduzione, 402).

In altri termini, con la notifica dell’atto di citazione nei 30 giorni decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della misura cautelare, la causa di merito può dirsi legittimamente iniziata ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 669 octies e 669 novies c.p.c., mentre l’irregolare iscrizione a ruolo, afferendo al differente profilo della costituzione in giudizio, determinerà, non già l’inefficacia della misura cautelare – sanzione grave prevista dal Legislatore nell’ipotesi di assoluta inerzia o inattività delle parti – bensì, unicamente, l’applicazione dell’art. 171 c.p.c. il quale non ricollega alcun effetto pregiudizievole alla tardiva costituzione in giudizio dell’attore.

Ed invero, il rigore previsto dal 2 comma dello stesso art. 171 c.p.c. a carico del convenuto, non trova riscontro con riferimento all’attore, il quale può, expressis verbis, costituirsi tardivamente senza incorrere in alcuna decadenza posto che, la tardiva iscrizione a ruolo della causa, pur determinando un rallentamento del processo (cfr. Consolo – Luiso – Sassani, la Riforma, I, 68), non pregiudica, tuttavia, l’equilibrio tra le due parti, atteso che il convenuto, con la notifica dell’atto di citazione, è in grado di difendersi in modo pieno, potendo altresì fruire delle facoltà previste dall’art. 183, 4 comma, c.p.c.

Secondo, infatti, l’orientamento della Suprema Corte “i vizi della iscrizione a ruolo non determinano alcuna nullità del procedimento e sono comunque sanati per raggiungimento dello scopo dell’atto, allorquando le altre parti, nonostante la loro sussistenza, abbiano avuto la possibilità di attuare le loro difese. In particolare, nell’ipotesi in cui dette parti si siano tempestivamente costituite senza lamentare di aver risentito alcun pregiudizio nei loro diritti e limitandosi solo a rilevare l’esistenza del vizio dell’iscrizione, deve ritenersi che lo scopo cui è preordinata detta formalità sia stato raggiunto e non v’è ragione per considerare nullo il procedimento (cfr. Cass. Civ., sez. I, 9 novembre 1999, n. 13315, in Mass., 1999)..

Le argomentazioni che precedono non consentono, quindi, di condividere la tesi della controparte, la quale vorrebbe che alla tardiva iscrizione della causa a ruolo – della quale, peraltro, la stessa non si è affatto avveduta ed alla quale non ha ricondotto alcun consequenziale pregiudizio – fossero dal Giudice ricondotti gli effetti previsti dall’art. 669 novies, I comma, c.p.c.

In merito, v’è da dire che la mancanza, nell’ambito della disciplina codicistica dei procedimenti cautelari, di una norma che sanzioni esplicitamente la tardiva costituzione dell’attore nel giudizio di merito che segue la fase cautelare, non consente di pervenire ad alcuna interpretazione estensiva dell’art. 669 novies c.p.c. che si traduca in un’evidente ed aberrante stravolgimento della stessa voluntas legis.

E’ pacifico, infatti, che ogni qualvolta il Legislatore abbia inteso penalizzare tale condotta processuale ha previsto una esplicita norma sanzionatoria, così come riscontrabile in tema di opposizione al decreto ingiuntivo (art. 648 c.p.c.), in tema di appello (art. 347 c.p.c.), in tema di giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione (artt. 369-371 c.p.c.), in tema di revocazione (art. 399 c.p.c.), in tema di giudizio del lavoro (art. 412 c.p.c.) e, infine, in tema di opposizione allo stato passivo (art. 98 L. F.).

L’univocità della lettera della norma sub art. 171, 1 e 2 comma, c.p.c., in una con il su richiamato orientamento dei Giudici di Legittimità, non consente di ritenere applicabile alla fattispecie processuale in esame neppure l’istituto della cancellazione della causa dal ruolo, con conseguente possibilità per gli attori della riassunzione del giudizio nel termine ivi previsto, posto che tale ipotesi si verifica esclusivamente nei casi tassativamente indicati dall’art. 307 c.p.c.

Allo stato, pertanto, si insiste affinché, l’Ill.mo Giudice adito voglia disporre la rimessione della causa sul ruolo, al fine di consentire l’espletamento della necessaria fase istruttoria in cui gli odierni attori potranno fornire tutti gli elementi probatori a fondamento delle proprie richieste anche risarcitorie.

3. In ordine al merito delle argomentazioni conclusive svolte dalla controparte, giova rilevare, ancora una volta, come le avverse deduzioni ed eccezioni sembrino esser nuovamente formulate con il solo scopo di procrastinare, o addirittura evitare, la soluzione della annosa ed ormai incontrovertibile vicenda che, per esclusiva volontà di parte convenuta, risulta essere ad oggi non solo irrisolta, ma, vieppiù, ben lontana da qualsiasi ipotesi di concorde risoluzione.

In primo luogo, deve osservarsi che la lettura obiettiva delle risultanze della C.T.U. consente di ritenere del tutto prive di fondamento le avverse eccezioni, posto che le prove fonometriche, esperite in sede peritale, hanno confermato il superamento della soglia di tollerabilità del rumore stabilita ex lege.

Stupisce come ancora ad oggi controparte, a fronte delle indagini e dei riscontri effettuati sulle denunciate circostanze di fatto, si ostini a non voler comprendere, o sembra non voler comprendere, che il limite di tollerabilità delle immissioni sonore sarebbe stato comunque superato – con ogni inevitabile conseguenza in ordine all’accoglimento all’istanza di tutela cautelare – anche nel caso in cui il risultato delle prove fonometriche fosse stato pari a 0,000001 dB in più rispetto a quel tetto massimo, atteso che il raggiungimento della soglia massima dei 35 dB, dato già di per sé apicale e di estrema gravità, consente di ottenere se non l’eliminazione della nociva immissione sonora per lo meno la sua limitazione.

Proprio sulla presunta volontà conciliativa manifestata, a suo dire, dalla controparte, riteniamo doveroso osservare quanto segue.

Gli odierni convenuti erano stati debitamente notiziati nella riunione di condominio del _________ del sussistente stato di grave ed intollerabile abitabilità, tanto che l’assemblea, ritenendo in un primo momento del tutto legittime tali doglianze, aveva deliberato di provvedere all’insonorizzazione dei locali ove sono poste le autoclavi.

Tale originaria decisione fu, in seguito, ritrattata dalla stessa assemblea dei condomini, cosicché il sottoscritto procuratore si vide costretto, all’assemblea del _________, a rappresentare nuovamente come la perdurante inerzia nell’adozione di un qualche rimedio risolutivo del problema denunciato dalla famiglia Pascucci, avrebbe indotto la stessa ad agire in giudizio per ottenere la tutela dei propri legittimi diritti.

Peraltro, nel corso del giudizio e, segnatamente, in sede del primo ricorso ex art. 700 c.p.c., il Condominio, originariamente convenuto, con il patrocinio dell’Avv. _________, sostené che la questione denunciata dal _________ atteneva non al Condominio bensì solo ed esclusivamente ai singoli proprietari dei cassoni in amianto e delle autoclavi ritenute causa dei lamentati danni.

Nel costituirsi nel secondo giudizio ex art. 700 c.p.c., gli odierni convenuti, a mezzo dello stesso difensore, hanno diversamente sostenuto, al fine di sottrarsi all’invocata misura cautelare, che la questione fosse di natura squisitamente condominiale, il che la dice lunga in ordine alla asserita volontà di bonario componimento che la controparte avrebbero vanamente manifestato.

Peraltro, la missiva che l’avverso legale sostiene di aver inoltrato a questa difesa è risultata essere stata inviata al precedente domicilio del sottoscritto procuratore, pur essendo noto alla controparte che quest’ultimo avesse mutato l’indirizzo del proprio studio già da oltre un anno.

A ciò si aggiunga che nessuna effettiva volontà conciliativa è stata mai realmente espressa dalla controparte, la quale ha ritenuto, nella richiamata comunicazione, di formulare una proposta che risultava ictu oculi inaccettabile, posto che la stessa non teneva alcun conto degli onerosi costi sostenuti dal _________ per la consulenza tecnica, costi che controparte riteneva di dover imputare esclusivamente ai _________.

Nessuno spirito conciliativo è poi emerso allorché gli odierni convenuti sono stati invitati a ricercare una soluzione transattiva mediante l’ausilio degli strumenti mediatici (trasmissione televisiva _________ del _________), posto che anche in tale circostanza è stata viceversa manifestata ogni opposta volontà, tanto che in quella sede i _________ sono stati rappresentati come dei visionari, ossessivi ed ipocondriaci.

Ciò non ha impedito, tuttavia, agli odierni attori di ottenere un decreto penale di condanna in danno dei convenuti che, verificata la sussistenza della lamentata situazione di fatto, ha sanzionato la loro ingiustificabile condotta omissiva.

Volontà conciliative non sono mai state espresse ne tantomeno percorse dalle controparti le quali hanno sempre ritardato e frapposto ogni tipo di eccezioni per non provvedere prima e non ottemperare poi a quanto denunciato ed accertato.

_________ lì _________

Avv. _________